OBRAS ATRASADAS EM SALVADOR
1. introdução
Para tratar do tema, inicialmente se faz necessário uma observação da situação vivida pelo Brasil após a confirmação de sediar os 2 (dois) principais eventos esportivos do mundo quais sejam: Copa do Mundo e Olimpíadas.
Diante deste prisma e, tendo que cumprir todos os requisitos exigidos pela FIFA e COI – Entidades responsáveis por administrar os eventos supramencionados – o Brasil virou um imenso “canteiro de obras”. Para poder sediar tais eventos as entidades exigiram que o país se modernizasse e, principalmente, melhorasse sua estruturas de transporte, hospedagem e esportivas, sob pena de perda da oportunidade de sediar tais eventos.
Com isso, as Construtoras começaram a construir imóveis de forma desenfreada na esperança de aproveitarem o “boom” da Construção Civil e aumentarem ainda mais seus lucros, sem se atentarem a real condição do mercado.
No presente trabalho nos ocuparemos de decompor de forma analítica as principais celeumas existentes entre as construtoras e os adquirentes de imóveis, tendo como foco o mercado da cidade de Salvador/Ba.
O objetivo deste estudo é demonstrar as principais divergências entre as construtoras e os consumidores, apontando, ponto a ponto, seus desdobramentos jurídicos.
Para atingir o objetivo proposto, será preciso conceituar o contrato de adesão, existência de relação de consumo e o caso fortuito ou de força maior de acordo com a doutrina pátria. Bem como analisar as cláusulas abusivas contidas no contrato e adesão. Necessário também será um breve esboço da atual jurisprudência e sua constante evolução com relação ao tema.
2. Da Relação de Consumo
Importante lembrarmos que a relação entre construtoras/incorporadoras e os adquirentes – promitentes compradores – é regida pela Lei nº 8.078, de 11 de Setembro de 1990, mais conhecida como CDC – Código de Defesa do Consumidor.
Tal entendimento depreende-se da simples leitura dos arts. 2º e 3º do diploma supramencionado abaixo transcritos:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Nesta esteira segundo Fábio Vieira Figueiredo e Simone Diogo Carvalho Figueiredo: “Assim a expressão “fornecedor” é tratada como gênero, do qual são consideradas espécies o produtor, montador, criador, o fabricante, o construtor, o transformador, o importador, o exportador, o distribuidor, o comerciante e o prestador de serviço. Frise-se, que o referido rol é apenas exemplificativo”. (Código de defesa do Consumidor Anotado - Fábio Vieira Figueiredo e Simone Diogo Carvalho Figueiredo, 2009).
Ademais, é de bom alvitre lembrar que a nossa Carta Magna também dispõe sobre os direitos dos consumidores, senão vejamos:
Art. 5º - Todos são iguais perante
a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII - o Estado promoverá, na
forma da lei, a defesa do consumidor;
Art. 170 - A ordem econômica,
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:
(...)
V - defesa do consumidor;
Diante disso, não existe mais qualquer tipo de dúvida que a relação entre construtoras/incorporadoras e os promitentes compradores são regidas pela ótica do CDC, sob o manto das garantias fundamentais esculpidos no art. 5º da Constituição Pátria.
3. Contrato de Adesão
O Contrato de Adesão é descrito no art. 54 do CDC como sendo: “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.” (grifos nosso).
O próprio Codex trás em seu bojo cláusulas de proteção com relação a utilização indiscriminada deste instrumento contratual conforme se verifica da simples leitura dos artigos 47 e 51 do diploma em discussão, senão vejamos:
Art. 47 - As cláusulas
contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Art. 51 - São nulas de pleno
direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem
ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos
produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas
relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização
poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor
a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;
III – (...)
IV - estabeleçam obrigações
consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V – (...)
VI – (...)
VII – (...)
VIII – (...)
IX - deixem ao fornecedor a
opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor,
direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI – (...)
XII - obriguem o consumidor
a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe
seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar
unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
Diferentemente do quanto exposto nos contratos, suas cláusulas nem sempre são de aplicação direta, devendo as mesmas serem interpretadas conforme estabelecido no art. 47 do CDC ou serem consideradas nulas de pleno direito conforme estabelecido no art. 51 do mesmo diploma em baila.
Diante do exposto, verifica-se de imediato que a cláusula de 180 (cento e oitenta) dias é completamente abusiva e, portanto, NULA DE PLENO DIREITO, conforme será amplamente demonstrado no decorrer deste artigo.
4. Cláusula de 180 (cento e oitenta) dias.
Como já antecipado no capítulo anterior, a cláusula de 180 (cento e oitenta) dias é NULA DE PLENO DIREITO conforme comprova a simples leitura do art. 51, incisos I e IV adiante transcritas:
Art. 51 - São nulas de pleno
direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem
ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos
produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas
relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a
indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II – (...)
III – (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas
iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
Nossa jurisprudência também corrobora deste entendimento, senão vejamos:
“NÃO PODE A ESTIPULAÇÃO
CONTRATUAL OFENDER O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, E SE O FAZ, COMETE A
ABUSIVIDADE VEDADA PELO ART. 51, IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
ANOTE-SE QUE A REGRA PROTETIVA, EXPRESSAMENTE, REFERE-SE A UMA DESVANTAGEM
EXAGERADA DO CONSUMIDOR, E AINDA, COM OBRIGAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A BOA-FÉ E A
EQUIDADE” (STJ, RESP 158,728, REL. MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª T.,
J. 16/03/99, P.DJ 17/05/99)
"PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – INDENIZAÇÃO POR
LUCROS CESSANTES – TEORIA DA IMPREVISÃO – INAPLICABILIDADE PRORROGAÇÃO DO PRAZO
DE TOLERÂNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
(...)
3.
A cláusula que faculta à construtora o adiamento da entrega da obra por
doze meses após o prazo previsto, sem qualquer justificativa para tanto, é
abusiva e nula de pleno direito, por configurar nítido desequilíbrio
contratual, rechaçado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
4.
Recurso do autor provido parcialmente. Recurso da ré improvido. Decisão
unânime.” (TJ/DF – 5ª T. Cív., Ap.Cív. nº48245/1998, Rel.
Des. Adelith de Carvalho Lopes, julg.08.03.1999)
A nulidade desta cláusula é tão cristalina que não enseja mais discussões sobre o tema, uma vez que ficou demonstrado sua abusividade, tendo em vista que antes de iniciarem a comercialização das unidades (dos imóveis), o mesmo é precedido de um projeto o qual trás em seu bojo todas as etapas para sua conclusão, ressalvando-se os casos de caso fortuito e força maior, os quais deverão ser notórios.
Diante deste projeto as construtoras possuem total condição de estipularem – com índice ínfimo de erro – a real data de entrega, não precisando, portanto, socorrerem-se das inescrupulosas cláusulas de tolerância. Acontece que, como atitude de marketing, as mesmas diminuem o prazo de entrega para facilitar a comercialização dos imóveis ainda na planta, tendo em vista que o prazo de entrega às vezes é fator decisivo na hora da compra. Por isso, diminui-se o mesmo para tornar o empreendimento mais atrativo ao consumidor, motivo pelo qual deve-se ser totalmente afastada qualquer justificava para o INJUSTIFICADO atraso.
5. Caso Fortuito ou de força maior.
Entende-se como caso fortuito uma circunstância provocada por fatos humanos que interfere na conduta de outros indivíduos. Segundo Venosa: "é a situação que decorre de fato alheio à vontade da parte, mas proveniente de fatos humanos."
Nas lições de Álvaro Villaça Azevedo caso fortuito é o acontecimento provindo da natureza sem que haja interferência da vontade humana em contrapartida a força maior é a própria atuação humana manifestada em fato de terceiro ou do credor.
Já Gaio conceituou força maior como "vis maior est cui humana infirmitas resistire non postest", frase da qual se pode depreender que força maior é aquela a que a fraqueza humana não pode resistir[1].
Segundo Maria Helena Diniz, na força maior por ser um fato da natureza, pode-se conhecer o motivo ou a causa que deu origem ao acontecimento, como um raio que provoca um incêndio, inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a entrega da mercadoria prometida ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos, etc. Por outro lado o caso fortuito tem origem em causa desconhecida, como um cabo elétrico aéreo que sem saber o motivo se rompe e cai sobre fios telefônicos causando incêndio explosão de caldeira de usina, provocando morte.
Como bem observado por Sílvio Venosa “não há interesse público na distinção dos conceitos, até porque o Código Civil Brasileiro não fez essa distinção conforme a redação abaixo transcrita:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força
maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo
único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário,
cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Após análise perfunctória dos conceitos em baila conclui-se que as justificativas dos atrasos injustificados das obras não podem ser atribuídas a casos fortuitos ou de força maior como tenta justificar as construtoras.
Aduzem as mesmas que os atrasos são em virtude do aumento das chuvas na capital baiana, das greves dos trabalhadores da construção civil e da falta de mão de obra no mercado, sendo que estas razões seriam suficientes para inviabilizar o cumprimento do cronograma das obras.
Ora, pela simples leitura dos conceitos de caso fortuito e força maior afasta-se de imediato as hipóteses alegadas pelas construtoras, uma vez que as chuvas acontecem num mesmo período, tendo pequenas variações ano após ano. Já as greves dos trabalhadores da construção civil acontecem por culpa, única e exclusiva, dos empresários da construção civil que demoram em conciliar o reajuste anual da categoria, sendo, portanto, prevista. Com relação a falta de mão de obra a mesma acontece em virtude da quantidade exacerbada de empreendimentos lançados pelas construtoras, cientes que não possuem mão de obra compatível com o volume de obras, motivo pelo qual, com certeza, terão seus cronogramas alterados e, consequentemente, a conclusão de seus empreendimentos postergados.
6. Princípios
6.1 Equidade e bilateralidade contratual
O artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor exige o equilíbrio nas relações entre o fornecedor e o consumidor. Em nosso direito, a aplicação de tal princípio sempre foi ponto de discussão, dificultando, no aspecto de utilização, a sua própria compreensão.
Cláudia Lima Rodrigues afirma que "o princípio da equidade, do equilíbrio contratual é cogente; a lei brasileira, como veremos, não exige que a cláusula abusiva tenha sido incluída no contrato por 'abuso do poderio econômico' do fornecedor, como exige a lei francesa, ao contrário, o CDC sanciona e afasta apenas o resultado, o desequilíbrio, não exige um ato reprovável do fornecedor; a cláusula pode ter sido aceita conscientemente pelo consumidor, mas se traz vantagem excessiva para o fornecedor, se é abusiva, o resultado é contrário à ordem pública, contrária às novas normas de ordem pública de proteção do CDC e a autonomia de vontade não prevalecerá".
Deve, portanto, o fornecedor contratante observar que em qualquer período do contrato, deve prevalecer o equilíbrio entre os contratantes pouco importando, na condição, a adesão do consumidor pois, tal princípio, como norma cogente, impera sobre a própria vontade das partes e, portanto, condição abusiva resultará afastada da relação e tudo, repetindo, no sentido de sustentar o equilíbrio necessário entre as partes envolvidas.
Caracteriza-se a equidade contratual como o respeito ao equilíbrio entre deveres e direitos e com a finalidade de encontrar a justiça contratual. Significa a vedação na utilização, por parte do fornecedor, de cláusulas que assegurem vantagens desproporcionais - as denominadas cláusulas abusivas - resultando conflitantes também com a boa fé que deve existir em torno de qualquer contrato, principalmente o de consumo. Na infringência, conforme já referido, a condição abusiva poderá ser declarada nula, não produzindo qualquer efeito e porque contraria, na circunstância, condição de ordem pública.
6.2 Boa-fé Objetiva
O ordenamento jurídico pátrio é profuso ao consagrar, em várias oportunidades, o principio da boa-fé objetiva, tanto no Código civil, como no de consumo.
CC.2002
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.Art. 422.
Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
CDC:
Art.
51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV -
estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;
Sobre este tema tem-se o magistério do mestre Rizzato Nunes in DIREITO DO CONSUMIDOR, 4ª Edição, p. 605: “Desse modo, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando o interesse das partes”.
Ainda sobre o tema acrescente-se o enriquecedor concurso de Cristiano Chaves de Farias, eminente jurista, promotor e professor baiano e Nelson Rosenvald (Direito das Obrigações. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2006 pg 42):
“O princípio da
boa-fé atuará como modo de enquadramento constitucional do Direito das
Obrigações, na medida em que a consideração pelos interesses que a parte
contrária espera obter de uma dada relação contratual, mas não é que o respeito
à dignidade da pessoa humana em atuação no âmbito negocial.”
7. Repasse do ônus do atraso para o consumidor
Ao repassar os valores de correção (INCC), depois de expirado o prazo para entrega da obra, para o consumidor as construtoras transferem a responsabilidade de seu inadimplemento aos adquirentes de forma totalmente indevida. Primeiro porque quem deixou de entregar o imóvel na data prevista foi ela, segundo quem está descumprindo o contrato é ela (construtora) uma vez que atrasou injustificadamente a entrega do empreendimento e, com isso, acaba repassando as custas do seu atraso ao promitente comprador, através da incidência da correção pelo INCC durante todo o período de atraso.
Tais custos deveriam ser suportados, único e exclusivamente, pelas construtoras uma vez que foram estas que deram causa ao atraso injustificado e o não os promitentes compradores. Não é justo que estes paguem por culpa das construtoras, as quais deveriam assumir os gastos incididos pelo atraso ao invés de repassar e repartir prejuízos.
Esta prática é mais um exemplo da falta de boa-fé objetiva das construtoras com relação aos consumidores. É, também, mais uma prova de que as mesmas só estão visando o lucro, sem se importar com seus clientes e com as leis vigentes no país.
7.1 Enriquecimento sem Causa das Construtoras
Diante do exposto alhures, torna-se claro o real intuito das construtoras – que atrasam injustificadamente as entregas dos empreendimentos – que é o enriquecimento sem causa, pratica esta totalmente expurgada em nosso ordenamento jurídico senão vejamos:
Para Limongi França:
"Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico"[2].
Já para Pedro Luso de Carvalho:
“A pessoa física ou jurídica que enriquecer sem justa causa, em razão de negócio jurídico realizado, dará ensejo ao lesado a ajuizar ação visando à restituição do valor recebido indevidamente, atualizado monetariamente.”
O Código Civil Pátrio trás em seu bojo a “proibição” desta prática nefasta, senão vejamos:
Art. 884. Aquele que, sem
justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o
indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Nossa jurisprudência também expurga esta prática, senão vejamos:
Ementa: COMPROMISSO
DE COMPRA E VENDA OBRAS EM ATRASO RESPONSABILIDADE DA RÉ
CONFIGURADA RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS DEVIDA SENTENÇA RATIFICADA
RECURSO DESPROVIDO. (APL 899582720058260000 SP 0089958-27.2005.8.26.0000)
8. Aplicação das Multas Contratuais
As multas contratuais normalmente estão previstas no contrato de compra e venda de imóvel apenas contra o adquirente, não existindo nenhuma penalidade contrata as construtoras/vendedoras, caso estas venham a descumprir o próprio contrato.
Isso acontece em virtude do contrato de compra e venda ser um contrato de adesão, prevendo vantagens apenas para uma das partes, no caso em tela as construtoras/vendedoras, conforme vimos anteriormente.
“CIVIL E PROCESSUAL.
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO
IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL.
RECURSO ESPECIAL. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. JUROS
MORATÓRIOS, MULTA E HONORÁRIOS. APLICAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A PREVISÃO
CONTRATUAL, POR EQÜIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PARCELAS A SEREM RESTITUÍDAS.
INCC INCIDENTE ATÉ O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, POR VINCULAÇÃO À CONSTRUÇÃO. INPC
APLICÁVEL A PARTIR DE ENTÃO.
I. (...)
II. Multa compensatória,
juros e honorários estabelecidos de conformidade com a previsão contratual, por
aplicação da regra penal, a contrario sensu, por eqüidade.
III. (...)
V. Recurso especial
conhecido em parte e parcialmente provido.
(...)
Igualmente sem
nenhuma razão a apelante principal quando pleiteia que seja eliminada da
condenação a parcela relativa ao pagamento da multa convencional no percentual
de 0,5% sobre o valor do imóvel, pois, apesar de não existir previsão
contratual desse pagamento em caso de inadimplemento da obrigação por parte da
construtora, a solução encontrada na sentença monocrática é justa, pois contempla o
promissário comprador - reafirmo, parte mais fraca na relação contratual - com
o direito ao recebimento de multa no mesmo percentual devido à apelante
principal se se tratasse de mora do adquirente do bem.”
(...)
STJ – Quarta Turma -
Recurso Especial Nº 510.472 / MG – Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior –
Julgado em 02/03/2004 - DJ 29/03/2004 p. 247 – Grifos nossos).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PERDAS E DANOS. CONSTRUÇÃO CIVIL – ATRASO NA ENTREGA DE OBRA – MULTA CONTRATUAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO CONFIGURADO – SUFICIENTE A ANÁLISE DAS PROVAS DOCUMENTAIS – CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR NÃO CARACTERIZADOS – CRISE ECONÔMICA DO SETOR IMOBILIÁRIO – RISCO DA ATIVIDADE INTRANSFERÍVEL AO CONSUMIDOR – CONTRATO DE ADESÃO – CLÁUSULA ABUSIVA TIDA COMO NÃO ESCRITA – AUSÊNCIA DE PROVA – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO
“Rescisão de compromisso de compra e venda cumulada com perdas e danos. Ação julgada procedente. Atraso na entrega da obra. Altos índices pluviométrícos e greves no setor de construção civil. Argumentos insuficientes a tipificar caso fortuito ou força maior. Inadimplemento da construtora configurado. Precedentes desta Câmara. Multa e juros previstos no contrato aplicados ao caso, por equidade. Tratando-se de obrigação contratual, os juros de mora incidem desde a citação. Recurso parcialmente provido para este fim.”
(TJ/SP – 3ª C. Dir. Priv., Ap. nº 198.125-4/6, Rel. Des. Caetano Lagrasta, julg. 04.10.2005)
“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA – RESTITUIÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS QUITADAS PELO ADQUIRENTE, BEM COMO DO SINAL, COM A INCIDÊNCIA DA MULTA DE 10% E JUROS DE MORA – RECURSO IMPROVIDO.
O injustificado atraso da construtora, que não entrega a unidade habitacional no prazo avençado, caracteriza a sua inadimplência e enseja a rescisão do contrato de compra e venda, com a restituição imediata das parcelas quitadas pelo adquirente, inclusive do valor pago a título de sinal, já que a rescisão se deu por culpa da construtora. Configurada a inadimplência da vendedora, procede o pedido de condenação ao pagamento da multa contratual, no percentual contratado (10%) por não ter cumprido a obrigação no prazo estipulado, com o acréscimo de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês, eis que convencionado tal percentual para a hipótese de inadimplemento.”
(TJ/MS – 4ª T. Cív., Ap. Cív. nº 2003.010414-3/0000-00, Rel. Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins, julg.14.10.2003)
9. Dos Aluguéis devidos até a entrega dos imóveis
Diante do descumprimento contratual, pelas construtoras/vendedoras, com relação ao prazo de entrega do empreendimento, os consumidores/adquirentes acabam por sofrer danos materiais, pois são obrigados a continuar pagando aluguel até a efetiva entrega do empreendimento ou, deixam de ganhar o valor correspondente ao aluguel do imóvel adquirido, caracterizando, assim, LUCRO CESSANTE.
O STJ já possui entendimento pacificado com relação ao atraso injustificado na entrega da obra, afirmando que tal atraso gera direito aos consumidores/adquirentes de receberem indenização por lucros cessantes equivalentes ao valor do aluguel do imóvel em atraso até a conclusão definitiva da obra. Isto independente de ter que provar qualquer tipo de prejuízo, uma vez que incidirá, obrigatoriamente, em uma das possibilidades citadas no parágrafo anterior, conforme se verifica na simples leitura do julgado abaixo transcrito:
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AgRg no Ag 692543 RJ 2005/0116446-3
Ementa: REGIMENTAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. PRECEDENTES. Não entregue pela vendedora o imóvel residencial na data contratualmente ajustada, o comprador faz jus ao recebimento, a título de lucros cessantes, dos aluguéis que poderia ter recebido e se viu privado pelo atraso.. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das notas taquigrá.
10. Danos Morais
Os Danos Morais advindos do atraso injustificado na entrega da obra, pelas construtoras/vendedoras são reais e não meros aborrecimentos, transtornos e desilusões. Os atrasos geram inúmeros transtornos. Existem inúmeros casos de consumidores/adquirentes que vendem o imóvel anterior confiando no prazo de entrega e acabam tendo que pagar aluguel por conta do atraso. Outros adquirem um imóvel maior planejando a chegada de um filho em data próxima à previsão de conclusão do empreendimento e sofrem prejuízos e frustrações em suas expectativas. Há, ainda, os que planejam o casamento em face do prazo da construtora/vendedora e regressam da lua-de-mel sem ter o sonhado lar, tendo que morar com sogros(as) e acompanhar os desgastes de seus presentes, que ficam amontoados no quarto, sem nenhuma utilidade.
Também, tem os que matricularam seus filhos em escolas próximas a nova residência, com o intuito de diminuir o tempo de deslocamento entre a escola e o trabalho e, acabaram tendo mais gastos, desgastes e aborrecimentos, em virtude de ter aumentado o tempo/distância deste deslocamento. Existe, ainda, aqueles que planejaram investir na própria qualificação, se matriculando em cursos de graduação ou pós-graduação, na esperança de, enfim, poder se especializar ainda mais na sua profissão e, diante do descumprimento do prazo estabelecido, ficou inadimplente com a instituição de ensino ou, simplesmente, tiveram que adiar esta etapa em suas vidas.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, neste sentido, já considerou que tal situação é fato gerador de dano moral, a saber:
“A não entrega de apartamento no prazo convencionado, quando em meio aos sonhos e ilusões, às noites mal dormidas, vivem os adquirentes, num misto de angústias e de revolta, as expectativas da entrega do bem que um dia sonharam ocupar” (TJRJ 13ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 2002.001.17310. Rel. Des. Ademir Pimentel).
Tem-se que o dano moral, ao contrário do dano material, decorre do fato ofensivo. Assim, ocorrendo o descumprimento do prazo contratual para entrega da obra, o dano é presumido.
Nesse sentido, ensina Sérgio Cavalieri Filho (2008. p. 101) que:
“O dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto, está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominisou facti, que decorre das regras de experiência comum.”
Quanto aos danos morais, para a quantificação da indenização devem ser analisados critérios como a conduta do agente causador do dano, a repercussão e a reprovabilidade do fato, bem como o caráter punitivo-pedagógico que a medida deve propiciar.
Assim, para a caracterização do abalo moral, já resta pacífico que basta a consciência de que determinado procedimento ofende a tranquilidade psíquica do indivíduo. O principal objetivo da fixação do valor indenizatório por danos morais é desestimular a reiteração dessas práticas.
Evidenciada e provada, portanto, a negligência do vendedor que, por seus atos e responsabilidade, causa a ofensa moral do comprador e provoca transtornos em sua vida privada, será possível buscar indenização, além do ressarcimento material, pelo aborrecimento e insatisfação que o episódio causa ao adquirente.
11. Conclusões
Após a fixação das premissas, acima expostas, após a investigação constitucional, bem como aprofundado estudo da legislação infraconstitucional é possível concluir que:
Os contratos de adesão devem ser analisados sobre o prisma do CDC, devendo-se, portanto, ser interpretado de forma mais favorável ao consumidor, tendo em vista ser este hipossuficiente nas relações contratuais/consumeristas, coibindo-se, assim, abusos e violações de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
As cláusulas de tolerâncias são manifestamente Nulas de pleno direito na medida em que só beneficia apenas uma das partes e, pior, a parte mais forte da relação a qual encontra-se “protegida” pelo manto do contrato de adesão.
A não incidência de caso fortuito ou de força maior para tentar justificar o atraso, tendo em vista que os mesmos servem apenas para procrastinar, iludir e ludibriar os promitentes compradores.
Os contratos de compra e venda devem ser permeados de equidade, bilateralidade contratual e, principalmente, boa-fé objetiva, o que, infelizmente, não acontece, ainda, nos contratos de fornecimentos e serviços existentes no Brasil.
Que o repasse da obrigação de pagar a correção monetária, através do INCC após o prazo estipulado da real entrega dos imóveis, é ilegal, caracterizando-se como enriquecimento ilícito das construtoras uma vez que são as únicas culpadas pelo atraso injustificado dos empreendimentos.
As aplicações das multas contratuais são devidas, com base no princípio da equidade, tendo em vista a falta de previsão contratual expressa, neste sentido.
O pagamento dos alugueis como reparação de dano ou lucro cessante, será devido sem a
comprovação de qualquer tipo de prejuízo, conforme decisão do STJ.
Os danos morais são devidos, pois não são meros aborrecimentos e dissabores e sim a destruição de um sonho de vida e, ainda, a desilusão e frustração de toda a família.
________________________________________
[1] Osvaldo Alves Silva Junior, Caso Fortuito ou Força Maior? A Hermenêutica Responde, acesso em 28 de agosto de 2012.
[2] FRANÇA, R. Limongi. Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987..
12. Referências
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.
ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
BENJAMIN. Antônio Herman.V. / MARQUES, Cláudia Lima / BESSA, Leonardo Roscoe.Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos tribunais, 2009.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Forense Universitária, 2004.
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